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【摘要】

公證處的業務之一是保全證據。這里的證據保全，是指當事人為了日后有可能進行民事訴訟的需要，在民事證據可能消失或者日后難以取得的情況下，申請公證處保全證據，預先把這項證據保全下來。比如，民事案件中的某證人病重將要死亡，或者準比出國，當事人可以在該證人將要死亡或出國之前，請求公證處讓證人在公證員面前留下證言，并作成記錄或者錄音，保存下來，以備將來當事人訴訟時向法院提供。

本文以北京市海淀區人民法院審理的北京市海淀區微宏電腦軟件研究所（以下簡稱“微宏”）訴北京中科“遠望”技術公司（以下簡稱“遠望”）軟件著作權侵權一案為例，對軟件著作權侵權之證據保全公證問題進行淺要探討。

【基本案情】

“微宏”于1991年初，開始投資7萬元，投入約兩人每年，用以開發反編譯軟件，并于同年10月底開發出名為“unfox2.1反編譯博士v2.1”的軟件（以下簡稱“unfox”）。其主要功能是將foxbase數據庫語言應用程序的目標代碼經反編譯生成foxbase的源程序。也就是說，該軟件是MFosplus/FoxplusV2.1及以下版本應用程序的反編譯系統工具，它可以將FOX程序快速反編譯，直接生成與源程序完全一致的PRG源程序文本，該軟件具有操作簡單、適應性強、源碼一致的特點。

當時很多數據庫管理系統都是用Foxbase軟件開發的，在使用Foxbase軟件時，程序員可能不小心丟失軟件的源程序，可能要排除現有的Foxbase軟件中的錯誤，也可能要對現有Foxbase軟件進行完善并增加功能，在這些情況下都可以使用unfox反編譯軟件直接得到源程序。以避免花費很多時間和精力去重新編制有關程序。因此unfox具有很好的應用前景。

為了有效的保護自己的軟件著作權，“微宏”在中國軟件登記中心正式受理軟件著作權登記后及時去辦理了unfox軟件著作權登記，并于1992年6月15日獲得批準，6月16日領取了軟件著作權登記證書。在6月16日出版的《中國計算機報》第5版刊登了中華人民共和國機械電子工業部計算機軟件登記辦公室的《計算機軟件著作權登記公告》（公告日：1992年6月15日）。unfox軟件的保護期應到2015年12月31日截止。

“微宏”自1991年11月起以每份400元左右的價格面向社會銷售，經過加密防復制處理的unfox軟件，由于該軟件的良好性能和“微宏”的大力宣傳，該軟件的銷售情況逐月看好，最多時一個月售出30份。

但是，從1992年9月起，“微宏”在市面上發現未經加密的同一軟件在銷售；同時發現9月份在北京國際展覽中心召開的全國計算機展覽交易會上，有人大量散發印有unfox軟件的報價單。后調查證實是“遠望”所屬”黑馬”產品部（以下簡稱“黑馬”）在公開宣傳銷售未加密的unfox軟件。“黑馬”用價值5元左右的黑白軟盤現場復制被解密的unfox軟件，然后以380元價格出售。此后“微宏”的UN fox軟件銷量明顯減少。“微宏”意識到自己的unfox軟件著作權已被侵害，于是“微宏”狀告到北京市海淀區法院，法院明示當事人對自己提出的主張有責任提供證據。

于是，在1992年9月28日，“微宏”委托北京市海淀區公證處派出兩名公證員匿名從“黑馬”處以380元價格購買了一份UNfox軟件，并由該公證處作為證據保全。另外，1992年11月9日，“微宏”的律師會同海淀區公證處的公證員一道以普通客戶身份從“黑馬”處以340元價格購買了一份UN fox軟件，并要求在發票上寫上“UNfox……”。

隨后，“微宏”于1992年11月中旬向海淀區法院正式起訴，認為“遠望”的行為已違反軟件保護條例第30條第1款第（一）、（六）、（七）、（八）項的規定，構成知識產權侵害，要求法律保護其合法權益。海淀區法院受理了此案。

原告“微宏”的訴訟請求如下（這里包含1993年2月19日微宏向法院提交的變更訴訟請求中的內容）：

一、停止侵害銷毀現有侵權軟件；

二、停止在宣傳品中繼續登載反編譯軟件，并公開在至少兩份全國性報紙（一家綜合性報紙，一家專業性報紙）上道歉，自行負擔費用；

三、賠償已發生的銷售損失29323元；

四、賠償在軟件經濟周期內的銷售損失156734.99元；

五、責令被告以自己的費用負擔銷毀侵權軟件及其他持有的侵權軟件（自被告處獲得）；

六、由被告承擔本案的訴訟、公證、取證、查賬、鑒定、律師支費用共14551.16元；

七、從現在開始到本案判決生效期間可能發生的其他損失由被告承擔。

【法院裁判】

一，被告自本判決生效之日起停止復制銷售“unfox2.1反編譯博士v2.1”計算機軟件；

二，被告賠償原告經濟損失費46000元，于判決生效后10日內付清。預期支付，按每日3/萬支付滯納金；

三，被告于判決生效后30日內，在《中國計算機報》一版位置，刊登經本院審核的啟事，向原告賠禮道歉；

四，技術鑒定費5000元，審計鑒定費2000元，共7000元，由被告負擔（于判決生效后7日內交納）

五，駁回原告其他訴訟請求，訴訟費5230.16元，由原告負擔3381.16元（已交納），由被告負擔1850元（于判決生效7日內交納）。

海淀區法院同時還宣讀了民事訴訟裁決書：對”遠望”罰款1萬元。

當事人在判決書送達之日內15日內都沒有上訴，被告履行了法院的判決和裁決。

【評析】

就證據保全而言，當事人在起訴前，可以申請證據保全，既可以向公證機關提出，由公證機關給予解決；也可向法院提出，由法院予以保全。在起訴后，法院已立案受理但尚未進入調查階段時，當事人可以申請證據保全，由法院決定是否予以保全。法院工作進入案件調查階段后，法院即可自行取證，此時無需當事人提出證據保全。

本案中，微宏意識到自己的軟件著作權被侵害后，狀告到海淀區法院，法院明示要有證據。于是，微宏于1992年9月28日請海淀區公證處派員匿名去被告處購得所稱的侵權軟件一盤，由公證處保存作為證據。此后，1992年11月10日微宏正式向海淀區法院起訴并由法院受理。

下面就海淀區公證處受委托以上述方式進行的證據保全是否合法進行討論。

當事人必須提供合法的證據。所謂合法的證據，是指證據的形成和取得證據的程序合法。當事人不能向法院提供不符合法律規定形式的證據或者是非法取得的證據。例如，未經對方允許，一方私自進行的錄音、錄像可能無法作為證據使用。

海淀區公證處在整個購買軟件的過程中是匿名的，匿名公證購買行為是否合法有效？是否涉及陷阱取證問題？

對于該問題，筆者認為可參考最高人民法院公報案例——北大方正集團有限公司、北京紅樓計算機科學技術研究所因與北京高術天力科技有限公司、北京高術科技公司計算機軟件著作權侵權糾紛一案中最高院再審裁判要旨：就該案而言，北大方正公司通過公證取證方式，不僅取得了高術天力公司現場安裝盜版方正軟件的證據，而且獲取了其向其他客戶銷售盜版軟件，實施同類侵權行為的證據和證據線索，其目的并無不正當性，其行為并未損害社會公共利益和他人合法權益。加之計算機軟件著作權侵權行為具有隱蔽性較強、取證難度大等特點，采取該取證方式，有利于解決此類案件取證難問題，起到威懾和遏制侵權行為的作用，也符合依法加強知識產權保護的法律精神。此外，北大方正公司采取的取證方式亦未侵犯高術公司、高術天力公司的合法權益。北大方正公司、紅樓研究所申請再審的理由正當，應予支持。

在裁判該案“陷阱取證”的合法性的多種因素中，最高人民法院將“符合依法加強知識產權保護的法律精神”作為重要的考量因素，所采取的是一種典型的政策考量方法，也即政策標準成為一種重要的裁量依據和方法。

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