淺析盜竊罪之“秘密竊取”

文|馬亞軒律師

摘 要：以非法占有為目的，違背他人意志，公開轉移他人占有財物的行為定性問題是“秘密竊取”理論的產生根源，由此衍生秘密竊取說和和平竊取說之爭，且秘密竊取說又分為絕對的秘密竊取和相對的秘密竊取，前者是指在整個盜竊過程中，行為人的盜竊行為保持絕對秘密，不被被害者或第三方所知，后者僅將秘密的范圍限定在行為人自己，“只要行為人主觀上意圖秘密盜竊，即使客觀上已被他人發覺或注視，也不影響盜竊性質的認定”----------[i]當前，相對秘密竊取說成為我國學術和實務界通說，但其不足之處仍顯而易見，和平竊取說試圖對相對秘密竊取說予以修正，以達到正確定罪，合理量刑的目的。

關鍵詞：盜竊罪; 秘密竊取; 和平竊取

引言

傳統理論認為盜竊罪必須要有“秘密竊取”的行為。

“秘密竊取是指行為人采用自認為不使他人發覺的方法占有他人財物。只要行為人主觀上意圖秘密竊取，即使客觀上已被他人發覺或者注視，也不影響盜竊性質的認定，可以是被害人不在場，也可以是物主在場，乘其不備時實施”。[ii]

——此觀點即是對相對秘密竊取說的具體闡釋。

但此說在實務應用上導致很多案件因“法無明文規定”而難以定罪量刑，這類案件多以“公然性”，“和平性”為主要特征，且社會危害性不可小覷。

從行為人主觀惡性來看，“公然”顯然比“秘密”更加藐視法律，從社會危害程度來看，“公然”比“秘密”給社會造成的影響也更為惡劣，只因不符合犯罪標準就將其排除在犯罪之外，不僅不符合立法精神，更不符合正義標準。

本文著眼于此，嘗試對主要學術流派進行條分縷析，分析利弊，并嘗試找出解決路徑。

一、明晰“盜竊”之概念

盜竊罪在我國古已有之，可謂源遠流長，其源頭甚至可追溯至春秋時期奴隸主驅使奴隸對荒田的大量開墾，在先秦文獻中，常見“盜竊”二字，只不過當時是作為侵犯財產罪的統稱，[iii]秦漢時期，“盜”的所指范圍與后世相比最廣，有“盜則盜竊劫掠之類”的說辭。[iv]魏末晉初著名律學家張斐在《注律表》中曰：“取非其物謂之盜”，“若加威勢下手取財為強盜”，后者則是對強盜的說明，由此可見，以張斐為代表的古代律學家普遍認為盜竊多以平和方式為之。

唐律之《賊盜律》中曰：“諸盜，公取、竊取皆為盜”，《唐律疏議》又有曰：“公取，謂行盜之人，公然而取；竊取，謂方便私竊其財，皆名為盜。”由此可見，唐律對以公開還是秘密方式盜取他人財物區分的非常清楚，并且分別冠之以“強盜”和“竊盜”之名，且對其規定不同的法定刑，另外，《唐律疏議》對盜竊罪的概念也已明晰，其曰：“竊盜，謂潛形隱面而取。”[v]后來的《宋刑統》、《大明律》和《大清律例》也直接沿用了《唐律疏議》對盜竊罪的定義。

其實，我國現代的盜竊罪概念與古代盜竊罪的概念并無二致，均有在隱蔽條件下平和非法轉移他人占有財物的特征。

我國現行《刑法》第二百六十四條對盜竊罪的規定是：

“盜竊公私財物，數額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下……”。

最高人民法院1998年3月10日公布的《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》對刑法二百六十四條的解釋是：

“根據刑法第二百六十四條的規定，以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數額較大或者多次盜竊公私的行為，構成盜竊罪。”以以上法律文本為依據，我國刑法學界的大多數學者認為盜竊罪的概念是“以非法占有為目的，秘密竊取公私財物，數額較大或者多次盜竊公私財物的行為”。

筆者經過對我國盜竊罪概念的歷史發展進程的梳理，基本可以得出在我國具有特定地域文化特點的盜竊罪特征，即我國傳統文化中的盜竊罪概念首先要求盜竊行為具有一定的隱蔽性，其次盜竊行為還必須具有平和性的特點。

以上兩個特征包含了和平竊取說和秘密竊取說的核心要素，即“秘密性”和“平和性”，同時對盜竊罪的外延顯現出明顯的保守主義傾向，即限制了盜竊罪的適用范圍，但其是否仍舊適合于當今社會，需要進一步研究探討。

二、和平竊取說的提出

我國學術界中的“和平竊取說”是由張明楷教授首次提出，其認為：

“盜竊，是指以非法占有為目的，采取和平的手段，將他人的財物轉移為自己或者第三者占有。”[vi]

根據此學說，是否成立盜竊罪，關鍵要看行為人是否采取和平的手段，而不是是否以秘密方式進行。另外，是否采取和平手段取財也是區分占有型財產犯罪，比如盜竊罪，搶劫罪與搶奪罪的關鍵，試舉一案例：

由于被害人膽小，看著他人行竊而不敢聲張。

——若依照秘密竊取說，行為人的行為并不具有秘密性，因而不成立盜竊罪。

——但按照張明楷教授的和平竊取說，行為人的轉移財產行為是以平和方式進行，不影響盜竊罪的成立。

基于此，和平竊取說構建起自身的理論體系，通過是否采取和平手段轉移財產占有的方式對盜竊罪的范圍進行擴張，不僅顛覆了傳統理論，也為盜竊和搶奪兩大行為重新劃定界限。另外，和平竊取說也通過對傳統秘密竊取說的批判，構建并彰顯自身的優勢和合理性。下面筆者對和平竊取說的優勢進行介紹，以便讀者明晰。

（一）和平竊取說可以填補司法適用的空白

秘密竊取說預設了盜竊行為的隱蔽性，而搶奪罪的核心特征在于對物暴力，由于評價標準的不同，若采用秘密竊取說，在盜竊的秘密竊取和搶奪的暴力行為之間必然存在中間過渡地帶，也就是法律評價空白。

——即對于公開的，和平的違背他人意志轉移他人占有財物的行為，依照上述理論構架，根本無從評價。

這也是實務操作中有些案件無法正確定罪量刑的因由。

秘密竊取說要想解決這種困境，唯有兩種途徑：

一是將和平公開轉移他人占有財物的行為評價為盜竊；

二是將和平公開轉移他人占有財物的行為評價為搶奪。

如果評價為盜竊，等于直接承認和平公開轉移他人占有財物的行為為盜竊，這與它自身理論相悖，顯然不可取，若評價為搶奪，則不免有擴大搶奪罪適用范圍之嫌，因為搶奪的主要特點是，“當場直接奪取他人緊密占有的數額較大的財物”，“對他人緊密占有的財物行使有形力（對物暴力）”[vii]，而和平公開轉移他人占有財物的行為并未對物施加任何有形力，所以將此行為評價為搶奪顯然不合適。

綜上所述，若采取秘密竊取說將造成盜竊罪和搶奪罪之間的巨大法律評價空白，而與此相對應的和平竊取說則不會產生如此尷尬的理論困境，因為和平竊取說可以將盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪這三種行為，以程度強弱劃分為“平和”，“強力”和“暴力”三種形式，區分明顯而又相互銜接，進而限制搶奪罪的適用范圍，使刑法的謙抑性和人道主義原則得以體現。

（二）秘密竊取說有混淆主觀要素和客觀要素之嫌

秘密竊取說將盜竊罪認定為“自我認定正在進行的盜竊行為不被被害者一方所發現”，“自我認定”屬于行為人的主觀心理內容，只能通過行為人的自身供述，偵查機關才能得以了解，但是，定罪的關鍵不能全憑行為人的供述，因為這將給司法實務造成難以實施的困境，困境背后的根源在于秘密竊取說混淆了主觀要素和客觀要素，實際上秘密竊取說試圖從主觀推知客觀，從而形成主客觀都表征為“秘密”的局面，從而使犯罪得以認定。

試想當行為人的不法行為被發覺時，其行為已經無法表現為秘密竊取，而秘密竊取說認為只要行為人認為行為正在進行，就仍然認定為盜竊罪，“客觀上容許竊取行為的秘密性，而主觀上卻又要求竊取行為的秘密性，這顯然是自相矛盾的”[viii]。

從客觀行為進一步認定主觀態度是認定犯罪的正當順序，實際上秘密竊取說恰好將此種順序顛倒，將行為人的主觀態度放在首要地位，這顯然是主觀主義的觀點。

（三）攜帶兇器盜竊行為的認定出現爭議

依照我國現行刑法的規定，攜帶兇器盜竊是盜竊罪的加重情節，而攜帶兇器搶奪則被轉化為搶劫罪，若采用秘密竊取說，則將攜帶兇器平和公開轉移他人占有財物的行為首先定性為攜帶兇器搶奪，進而轉化為搶劫罪，這將造成刑罰適用的極大不公，因為行為人既沒有使用暴力的主觀態度，又沒有使用暴力的客觀行為。若最終定為搶劫罪，明顯屬于量刑畸重，有違罪行法定原則，若采用和平竊取說的解釋路徑，直接按盜竊罪的加重情節處理，則不會出現上述問題。

綜上所述，張明楷教授的和平竊取說與傳統秘密竊取說截然不同，有其明顯的可取之處，目前的基本態勢是和平竊取說試圖對盜竊罪作擴張解釋，對搶奪罪作限縮解釋，與此相反，秘密竊取說試圖對盜竊罪作限縮解釋，對搶奪罪作擴張解釋。

三、對和平竊取說的批判

和平竊取說提出后，在我國刑法學界掀起軒然大波，秘密竊取說的捍衛者們隨之提出了針鋒相對的觀點，對和平竊取說展開批判。

（一）憑空捏造的司法空白

秘密竊取說認為，司法適用的空白并不存在，完全是和平竊取說主觀臆斷的結果，因為對于平和公開轉移他人占有財物的行為，秘密竊取說從來沒有主張其不能被其他罪名所評價。

和平竊取說把盜竊行為限定為轉移財物行為的“平和”，而秘密竊取說把盜竊行為限定為轉移財物行為的“隱蔽”，兩個學說對盜竊罪的評價標準不一樣，在和平竊取說的視角下，秘密竊取說對于平和公開轉移他人占有財物的行為的確存在司法適用空白。

其實，秘密竊取說采用了其他路徑解決上述困境，即對搶奪罪進行擴張解釋，“搶奪的內涵，即在排除被害人占有意思，公然非法取得被害人的財物，搶奪的外延，居于搶劫罪與盜竊罪的中間地帶”[ix]，平和公開轉移他人占有財物的行為為搶奪罪所評價，如此一來，便不存在和平竊取說的主張者所說的司法適用的空白。

（二）和平竊取說選擇性忽略了行為人的主觀態度

為說明問題，筆者試舉一案例：

甲以搶奪故意奪走他人占有財物，而被害人由于走神并未發覺，此時甲的主觀意志到底是盜竊還是搶奪？

按照上述和平竊取說的觀點，從客觀行為進一步認定主觀態度是認識犯罪行為的正當順序，那么既然此案例中被害人由于走神并未意識到行為人的“強力奪取”，行為人的行為在客觀上就應表現為盜竊而非搶奪，其主觀態度若不能以自我表述得以明示，那其主觀意志只能通過其客觀行為才能明晰，而此時其客觀行為正表示為盜竊，其主觀態度自然也應為盜竊，但這又會得出顯然不合理的結論，因為行為人基于自己的意志選擇了相應的行為，結果卻被法律賦予其不同的故意內容，這嚴重違反了目的行為理論，目的行為理論認為，行為是意志的表征，即“行為不是盲目的因果過程，而是行為者基于目的的意思，為了達到某種目標而由意思所支配，操縱的身體的態度”[x]。

和平竊取說陷入困境的原因是，其選擇性地忽略了行為人的主觀態度，孰不知刑法是關于犯罪人，犯罪行為，犯罪結果的法律，自然應該是以犯罪人為中心，被害人在認定事實方面起到不可或缺的作用，但適用法律方面還應以犯罪人為主，具體到盜竊罪，就是說，不應以被害人發覺行為人的行為而否認行為人行為的“隱蔽性”，和平竊取說主張只要被害人發覺行為人的行為，盜竊就具有“公然”之屬性，此以被害人為中心適用法律，而對行為人主觀態度選擇性忽略的做法實在是本末倒置。

（三）攜帶兇器盜竊不存在爭議

立法者將攜帶兇器搶奪的行為法律擬制為搶劫，主要考慮以下兩種因素：

第一，推定行為人具有雙重故意，即行為人具有搶奪不成功便實施搶劫的主觀心理狀態；

第二，攜帶兇器搶奪的危險性，無論是從主觀態度的推定還是客觀行為的評價，都與搶劫并無二致。

由于搶劫罪的法定刑較為嚴苛，所以此法律擬制的適用有其嚴格的適用條件，尤其是對“搶奪”和“兇器”的界定，更是具有嚴格的適用標準，即“行為人的行為必須符合搶奪罪的構成要件，如果其行為只符合盜竊罪、詐騙罪、敲詐勒索罪的構成要件，則不能適用該規定，否則屬于類推適用刑法”，“兇器分為性質上的兇器與用法上的兇器，即指具有殺傷力的器物，判斷器物是否具有殺傷力需要考慮物品的殺傷機能的高低，物品供殺傷他人使用的可能性的大小，根據一般的社會觀念，該物品所具有的對生命、身體的危險感的程度，還有物品被攜帶可能性的大小”?,而攜帶兇器搶奪的行為并不一定都會轉化為搶劫，因為“行為人取得財物并沒有使用暴力、脅迫等手段，其性質仍屬于搶奪而非搶劫”?,如上所述，攜帶兇器平和公開轉移他人占有財物的行為定性為搶奪罪，并沒有違反罪刑法定原則。

據上所述，和平竊取學說被提出后，秘密竊取說的支持者們積極進行回應，提出了針鋒相對的批判，筆者認為無論和平竊取說還是秘密竊取說，從理論闡述角度講，可謂平分秋色，難分高下，而筆者認為理論必須以實踐為依托，只對觀點泛泛而論而忽略可行性的理論，終究會被實踐所拋棄。實踐是證明真理的唯一標準，對法學研究仍然適用。

四、盜竊罪之秘密竊取的解釋與回歸

筆者認為，我國刑法學界傳統主流觀點對“秘密竊取”的解釋過于狹隘，已然造成實踐中出現罪與非罪難以區分的后果，理論以實踐為依托，亦需要通過實踐來檢驗，再高明的理論，如果無法經受實踐的考驗，也是空中樓閣，永遠無法落地生根，隨著實踐推移，自然會被人們所拋棄，既然傳統刑法理論主張的“秘密竊取說”已與實踐大有出入，不能解決現實問題，我們就應該重新審視，批判研究，找出解決問題的可行路徑，與傳統“秘密竊取說”不同的是，和平竊取說不要求秘密進行，公開竊取的行為也屬于盜竊。

筆者認為新舊理論最大不同之處在于舊理論強調“秘密”竊取，判斷標準是行為人是否有秘密竊取主觀意圖，如我國寓言故事掩耳盜鈴，行為人主觀上意圖秘密竊取他人鈴鐺，即便客觀上物主知曉，仍成立盜竊罪，新理論無此要求，即行為人主觀上明目張膽公開竊取，也成立盜竊罪。

值得注意的是，新舊理論均認為竊取時物主或者他人是否在場或者看見不影響定罪，行為人的主觀態度是否“秘密”是“秘密竊取說”的根本，而和平竊取說則以竊取手段是否“平和”為關鍵，既然理論已與現實不符，我們就不應該固步自封，繼續讓“僵尸”觀念根深蒂固，基于此，本文嘗試對竊盜罪的概念做一個解釋與回歸，使其合情合理，符合現實。

（一）對“秘密竊取”的解釋

傳統主流觀點即“秘密竊取說”的支持者對“秘密”一詞作了深入的理解，本文認為，這樣的解釋雖然很全面，但仍有不足之處，因為筆者認為秘密竊取說對行為人主觀態度的的看法，是其主張者強加在“秘密”一詞上的，最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》對刑法二百六十四條的解釋是：

“根據刑法第二百六十四條的規定，以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數額較大或者多次盜竊公私的行為，構成盜竊罪。”

此司法解釋前后，盜竊罪從來沒有把公開竊取的行為排除在盜竊罪之外，筆者主張秘密竊取的“秘密”絕非特指以秘密手段為之，秘密一詞僅僅是對竊取之“竊”的輔助性描述，“秘密”一詞的存在價值更多的是對“竊”的解釋，即行為人在轉移他人占有財物時的竊賊心理，假如我們期待立法者對盜竊罪之客觀行為進行純粹客觀性描述，用“拿”來形容這一行為似乎更為貼切，這表明，在對盜竊罪進行解釋時，對行為模式的描述更多的是對主客觀方面的同時描述，并非主張者行而上的把它人為割裂為主觀和客觀，同樣的行為，我們中國的語言通常會用不同的詞匯進行描述，比如偷拿他人財物，拿這個字便用了“偷”來進行修飾，其實，偷的概念外延遠比拿更為寬泛，它包含了行為人從有竊的主觀意志到實施這一行為的一系列主觀和客觀活動。綜上所述，把“秘密竊取”之“秘密”僅限定為行為人之秘密客觀行為，與詞語本身的含義不相符合。

（二）對“秘密竊取”的回歸

張明楷教授對盜竊罪的定義是：“盜竊，是指以非法占有為目的，違反被害人的意志，將他人占有的財物轉移為自己占有或者第三者占有的行為”?，張明楷教授對盜竊罪下的這個定義較為客觀精準，是個較為完整的概念，但不足之處是此概念不能作為盜竊罪的專有定義，因為定義是對一個概念的全面描述，里面必然涵蓋了這個概念區別于其他概念的特征，但這個概念并不具備這個特點，比如一個手段較為平和的搶奪案件，仍可以涵蓋于此概念之內，也就是說這個概念屬于抽象一級的概念，就如同用犯罪的定義去涵射其他犯罪一樣，所有犯罪都可以被包含在犯罪定義之內，這種定義看似完美，但對實際生活并不具有多少實際意義。

綜合以上分析，筆者認為把握盜竊罪的關鍵是行為人是否以“平和”的方式將公私財物轉移到自己的控制之下并非法占有，這也是張明楷教授提出的和平竊取說的核心觀點，筆者嘗試對和平竊取說之“平和”進行程度上的區分，讓這個定義更為具體和精準，以解決一個手段較為平和的搶奪案件的定性。

本文認為盜竊罪與搶奪罪的最大區別在于搶奪行為對被害人造成了心理壓力，盜竊罪只是純粹的和平轉移，并沒有對被害人造成任何心理壓力，究竟什么樣的平和算是盜竊，什么樣的平和又超越盜竊，達到了搶奪的程度，中間的界限是什么，值得進一步研究。

本文認為其界限是被害人是否產生了惶恐，假如行為人的行為對被害人已經造成了心理壓迫感，其可能遭到行為人的人身攻擊，那么被害人就產生了心理壓力，由此而任由行為人轉移其財產，而不敢聲張，這與明知大型百貨商店、銀行等場所裝有攝像監控設備且有多人來回巡查，而偷拿他人財物是完全不同的，后者只是單純和平轉移占有，并沒有對被害人產生任何心理壓力，這才是盜竊罪。

本文認為一旦行為人的行為對被害人產生心理壓力，其便突破了盜竊罪的范疇，達到了搶奪罪的評價標準，中間的界線是被害人是否產生心理壓力，筆者稱這種觀點為“被害人惶恐說”。

——即只要行為人的行為對被害人造成壓迫就是搶奪，反之是盜竊，值得注意的是它們都是行為人以“平和”的方式實施并完成的。

之前輿論大嘩的許霆案中，許取錢的行為符合以平和方式將金融機構財物轉移到自己控制之下并非法占有，且沒有對被害人造成任何心理壓迫的評價準則，因此成立盜竊罪，姑且不說周圍有攝像頭，即便許被當場監視，只要被害人沒有心理負擔，仍然是盜竊，至于ATM機是否屬于金融機構，根據最高人民法院?關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋?第八條的規定，刑法第二百六十四條所指的盜竊金融機構，是指盜竊金融機構的經營資金、有價證劵和客戶的資金等，如儲戶的存款、債券、其他款物，企業的結算資金、股票，不包括盜竊金融機構的辦公用品，交通工具等財物的行為的規定，認定其盜竊金融機構無疑。

五、結語

破壞他人對其財物的合法占有狀態是盜竊罪的客觀處罰之根據，關注焦點的不同是和平竊取說和秘密竊取說產生的根本原因，和平竊取說指向“平和性”，而秘密竊取說關注“秘密性”，其實根據筆者在本文第一部分對我國盜竊罪概念發展沿革的梳理，秘密竊取說更符合我國盜竊罪概念的歷史傳統，也符合一般人的合理預期。

而和平竊取說是拿來主義的產物，是泊來品，它在我國大陸刑法學界的問世注定要重構理論，顛覆傳統，歷史因素不應該成為我們選擇解釋路徑的唯一依據，我們應該遵循更至高的因由，那就是保護人權的人道主義精神，這是作為一個善良正直法律人的永久使命，而和平竊取說恰好符合這一點，我們固然看到了和平竊取說的諸多不足，但我們所要做的不應是全盤否定，固執已見，而應該是繼續前進，發展革新，誠如張明楷教授所言：“解釋者必須正視法律文本的開放性，懂得生活事實會不斷地填充法律的含義，從而使法律具有生命力。當傳統解釋結論存在缺陷時，解釋者必須尋求新的解釋方案。”?。

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