探望權制度起源于英美法系，后為各國立法所接受，用以調整離婚后父母與子女的相互交往關系。在世界許多國家的法律中都有關于探望權的規定，只是稱謂有所不同，有的稱為探視權，有的稱為交往權，我國稱為探望權。在我國，探望權是指父母離婚后，不直接撫養子女的一方依法享有的、對未與其共同生活的子女進行會面和交往的權利。

（一）設立探望權制度的立法動因

1.探望權制度的設立是社會現實的需要

我國1950年和1980年兩部《婚姻法》中都沒有關于探望權的規定，對于離婚后不直接撫養子女的一方與子女的交往問題，實踐中主要由雙方自行協商解決，法律一般不予過問。當雙方協商無效或難以協商時，也無法求助于法律予以救濟。而隨著社會的發展、離婚率的持續上升，離異雙方在子女探望問題上的糾紛也日益增多。為了解決現實生活中的這類矛盾并使之有法可依，2001年修正后的《婚姻法》順應時代的需要，增設了有關探望權的規定，將夫妻離異后不直接撫養子女一方與子女的相互交往關系納入法律調控的范圍。

2.探望權制度的設立體現了法律對親子之間固有權利的尊重和維護

親子關系即父母子女關系，是一種自然血親關系，子女一經出生便自然產生，除非一方死亡或子女被人收養，否則在任何情況下它都存在。這種關系既包括物質上的撫養關系，也包括精神上的交往關系。當夫妻關系處于正常狀態，父母子女在同一個家庭里共同生活時，這兩種關系也便自然享有，正常進行，無需通過法律加以確認和調整。而當父母離異時，子女只能隨父或母一方生活，這才使人們在享受這一自然而然的權利時出現問題，遇到阻礙，需要通過法律來加以規范。但是法律的調整只是使這一自然權利法律化，以此表明法律對這一權利的尊重和維護，其作為自然權利的性質并未根本改變。有鑒于此，“探望權不是產生于父母之間的協議，也不需要法院判決確認。只要直接撫養權一確定，探望權也同時成立，非撫養一方的父或母自動取得探望權”。因此，任何影響探望權行使的行為都是違法的，任何剝奪其權利的做法都是非法的。

3.探望權制度的設立符合子女最大利益原則

探望權制度的設立，體現了法律對父母利益與子女利益的雙重維護，但“如何平衡父母探望的權利和促進子女身心健康發展，是探望權制度的關鍵”。自20世紀60年代以來，世界各國在婚姻家庭的立法中十分關注對未成年人利益的維護，將是否符合子女的利益作為確定監護權歸屬以及探望權的基本依據。修正后的《婚姻法》增設探望權的規定，雖然也體現出法律對父母權益的關注，但“立法本意是為了子女身心得到更好的發展”，也就是說，立法的落腳點在于子女利益的維護。設立探望權，使不直接撫養子女的父或母在離婚后仍然保持與子女的交往關系，可以適當減輕子女的家庭破碎感，有利于其身心健康成長。

（二）《婚姻法》對探望權的有關規定

現行《婚姻法》第38條規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”為了保證探望權的實現，第48條還規定：“對拒不執行有關……探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執行。有關個人和單位應負協助執行的責任。”從以上規定可以看出，我國《婚姻法》有關探望權的規定主要涉及以下內容：

1.探望權的行使主體

探望權只能由不直接撫養子女的父或母一方享有，除父或母以外的其他親屬，如祖父母、外祖父母、兄弟姐妹等，不能成為探望權的權利主體。雖然這些親屬不是《婚姻法》所規定的探望權的主體，但法律并不禁止其進行探望。而直接撫養子女的一方則作為義務人，負有協助另一方行使權利的義務。這一義務的具體內容《婚姻法》雖未指明，但根據探望權的含義，應包括：按雙方協議或判決確定的時間將子女交給對方；允許對方按確定的方式進行探望；在子女不愿探望而不直接撫養方又無不利于子女身心健康的情形時進行說服、引導；不在子女和探望方之間設置障礙，使對方無法探望或子女不愿接受對方探望；等等。

2.行使探望權的方式與時間

雖然不直接撫養方探望子女的權利源于其固有的親子身份關系，不存在確權的問題，但是在具體行使時，因為涉及直接撫養方與子女的利益，因此在探望的方式與時間的確定上必須顧及三方的利益，而不能由享有權利者自作主張。根據《婚姻法》的規定，“行使探望權利的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決”，確定探望的方式與時間的途徑有兩種：當事人協議和法院判決，而其中又以當事人的協議為優先。協議優先充分尊重了當事人的意思自治，有利于探望權在今后的順利行使；如當事人之間無法協議或協議不成時，則由人民法院判決確定。但是法院在作出判決前，也應注意聽取雙方的意見，尊重其意愿，在此前提下作出判決，否則將可能為以后的執行埋下隱患。然而，無論是當事人協議抑或法院判決，在確定具體的探望方式、時間時，應根據符合“子女最大利益原則”作出安排。

3.探望權的中止與恢復

探望權是不直接撫養子女一方的一項自然權利，又是其作為父或母的一項基本權利，因此，該項權利不被任意剝奪。但是，當父母的探望不利于子女身心健康時，法律可以暫時中止其探望權，待有關情形消除后，再予以恢復。[7]我國《婚姻法》規定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”根據這一條款的規定，探望權的中止與恢復應注意以下問題：

（1）中止探望權的法定事由。中止探望權行使的法定事由，《婚姻法》并未具體列舉，只是作了一個概括性的規定，即“不利于子女身心健康的”。在現實生活和司法實踐中，所謂“不利于子女身心健康”的情形，主要是指：探望權人患有嚴重傳染性疾病或者其他嚴重疾病，可能危及子女健康的；探望權人在行使探望權時對子女有侵權行為或者犯罪行為，損害子女利益的；探望權人濫用探望權，挑唆、損害被探望人與直接撫養方的關系等情形。

（2）中止探望權的請求權人。《婚姻法解釋（一）》第26條規定：“未成年子女、直接撫養子女的父或母及其他對未成年子女負擔撫養、教育義務的法定監護人，有權向人民法院提出中止探望權的請求。”根據這一規定，中止探望權的請求權人包括：未成年子女本人、直接撫養子女的父或母，以及其他對未成年子女負擔撫養、教育義務的法定監護人。

（3）中止探望權的程序。中止探望權是司法行為，非經人民法院依法裁定，任何機關、任何人不得擅自中止不直接撫養方探望子女的權利。按照《婚姻法解釋（一）》第25條的規定，中止探望權的程序和步驟為：當事人在履行生效判決、裁定或者調解書的過程中，請求中止行使探望權的，人民法院在征詢雙方當事人意見后，認為需要中止行使探望權的，依法作出裁定。

（4）探望權的恢復。探望權的中止不同于終止，它只是暫時停止當事人的探望權，待中止的情形消失后，根據當事人的申請，人民法院將恢復其探望的權利。

4.探望權的強制執行

強制執行是人民法院依照法律規定的程序，運用國家強制力量，使已經生效的民事法律文書的內容得以實現的訴訟活動。為了保證探望權能夠得到順利實現，《婚姻法》規定了當義務人拒不執行有關探望的判決或裁定時，人民法院可以依法強制執行。但是探望權的強制執行與不履行其他民事判決、裁定的強制執行是有區別的，為了避免執行中的誤解，《婚姻法解釋（一）》第32條明確了探望權中的強制執行是指“對拒不履行協助另一方行使探望權的有關個人和單位采取拘留、罰款等強制措施，不能對子女的人身、探望行為進行強制執行”，以免影響子女的身心健康。

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來源：兩高法律資訊；

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